תגובה למאמרו של עמנואל גרוס “הבעיות בהצעה של מירב מיכאלי” http://www.haaretz.co.il/opinions/.premium-1.2758616

אחרי כתבה המציגה את הצעת החוק למניעת כפיה מינית של חברות הכנסת מרב מיכאלי, זהבה גלאון ומיכלרוזין, פרסם פרופ עמנואל גרוס תגובה המבקרת את ההצעה ומוקפת אותה. בתגובה, פרסמתי בעיתון הארץ את הדברים הבאים, המנסים להסביר את ההקשר להבנת הצעת החוק ואת הגיונה.

בהתייחסו להצעת החוק למניעת כפיה מינית שהונחה על שולחן הכנסת על ידי חברות הכנסת מירב מיכלי, זהבה גלאון ומיכל רוזין, מודה עמנואל גרוס כי “איזו התקדמות מזמנת הגדרה זו לנשים? בושתי ולא אדע”. נוכח ההודאה בבושה, אפשר היה לגרוס כי מודה ועוזב – ירוחם. ואולם גרוס מודה ואינו עוזב, ומאמרו רווי אי דיוקים שעלולים להטעות את קוראי מאמרו ולכן מן ההכרח להגיב להם.

האיסור על אינוס הוא עתיק יומין במרבית החברות. יחד עם זאת, העדר ההסכמה לא היה מעולם “אבן הראשה” של האיסור. “אבן הראשה” היתה ההגנה על רכושו וכבודו של בעליה של האישה ש”נלקחה” שלא כדין (כלומר שלא במסגרת הנישואין). נקודת המוצא היתה המוסכמה הערכית המובנת מאליה שגברים הם הבעלים הלגיטימיים של מיניות נשית. לכן, כאשר גבר אחד “משתמש” במיניותה של אישה השייכת לגבר אחר – הוא פוגע בקניין ובכבוד ועובר בכך על החוק המגן על קניינם וכבודם של גברים. פגיעה כזו ברכושו ובכבודו של גבר מצדיקה ענישה של מי שחוללו אותה – הגבר האחר, והאישה שבאמצעות החדירה למיניותה נגרמה הפגיעה. ומכיוון הפגיעה ברכושו ובכבודו של הגבר היא חמורה מאין כמוה, עונשה הוא מוות.

כדי להתחשב בנשים שהתנגדו ונאבקו ככל יכולתן בגברים ש”לקחו” אותן שלא כדין תוך שימוש בכוח, כמו גם בנשים שהוטעו לחשוב כי הן “נלקחות” כחוק, שיטות משפט – כמו זו האנגלית – ניסחו הגנה, לפיה האישה לא תוצא להורג אם תצליח לשכנע את שופטיה שלא יכלה למנוע את הפגיעה בבעלים החוקיים של מיניותה (אביה, בעלה, אחיה, דודה, לפי ההקשר). מתוך הגנה זו על האישה צמחה בסופו של דבר עבירת האינוס האנגלו-אמריקאית (של המשפט המקובל), שהמנדט האנגלי חרת גם בספר החוקים הישראלי.

גם באנגליה וגם בארצות הברית, ההגות המשפטית הפמיניסטית הולידה, מאז המחצית השניה של המאה העשרים, שינויים רבים בחקיקה האנכרוניסטית בתחום עבירות המין. שינויים אלה הובילו בשני כיוונים מנוגדים: בחלק מן המקומות בוטלה דרישת השימוש בכוח, והמשפט הסתפק בכך שאישה לא הסכימה למגע המיני עמה כדי לקבוע שהתרחשה עבירת אינוס. בחלק אחר בוטלה דווקא סוגיית ההסכמה, ועבירת האינוס הוגדרה כמגע מיני כוחני ואלים. מכיוון שתיקונים אלה הם כבר בני עשרות שנים, הבעיות והקשיים של כל אחד מן הכיוונים כבר צפו ועלו והובררו, וכבר נעשו ניסיונות חקיקה להתעלות עליהם.

בין כך ובין כך, בכל ארצות המשפט המקובל עבירת האינוס מעולם לא הצריכה הוכחה שהגבר הנאשם היה מודע לכך שהאישה אינה מסכימה לחדירה. למשפט היה ברור שלא ניתן להוכיח ידיעה כזו, ולכן אי אפשר לדרוש מן התביעה לספק אותה. העדר היסוד הנפשי ממשיך לאפיין את עבירת האינוס – במתכונת כזו או אחרת – בארצות המשפט המקובל.

המשפט הישראלי בתחום עבירות המין מפגר באופן ניכר, חמור ומשמעותי אחרי כל ארצות המשפט המקובל. אמנם לפני חמש עשרה שנים בוטלה הדרישה העתיקה שהאישה תלחם באנס כל עוד נשמתה בה, אך מעבר לכך לא נעשה כל מאמץ להגדיר את העבירה מחדש על בסיס ערכי עדכני. מעבר לכך, בשונה מאשר בשאר ארצות המשפט המקובל, המשפט הישראלי דורש מן התביעה להוכיח שהנאשם באונס ידע שקרבנו אינה מסכימה למגע המיני. כך, העבירה הישראלית מקשה על התביעה יותר מאשר בכל חלק אחר של עולם המשפט המקובל, ובמקביל — היא אינה מציעה קונצפציה עדכנית מהו הערך המוגן ומהי ההתנהגות האסורה. לכן אין בכוחה לחנך להתנהגות נורמטיבית ההולמת את רוח הזמן. אין בכוחה גם למנוע שופטים רבים מלהחזיר אל תוך השיפוט  יסודות שאינם אמורים להכלל בדיון, כמו שיפוט מוסרי של המתלוננת וחשדנות עמוקה כלפיה.

יסוד ההסכמה החופשית, שעבירת האינוס הישראלית מתמקדת בו, מעורר קשיים חמורים. ראשית, ההסכמה החופשית אינה מוגדרת בחוק, ומתפרשת באופנים שונים על ידי שופטים שונים. שנית, ישנה נטייה להתעלם מדרישת ה”חופשית” ולהסתפק ב”הסכמה” שיש שופטים המוצאים אפילו בשתיקה מאובנת מתדהמה. שלישית, ההתמקדות בבחינת ההסכמה מביאה את ההליך המשפטי להתמקד במתלוננת, שהופכת כך למעין נאשמת. רביעית, המושג “הסכמה” מחזק את התחושה הסטראוטיפית שתפקיד האישה במגע המיני להענות, להעתר – כלומר להגיב להצעתו של הגבר היוזם, הפעיל, האסרטיבי.

בנוסף, עבירת האינוס במתכונתה הקיימת רוויה מושגים ארכאיים ופוגעניים, ובראשם המילה “בעילה”. על פי המינוח החוקי המגדיר את עבירת האינוס, גבר אשר מקיים מגע מיני עם אישה “בועל” אותה, כלומר קונה אותה והופך לבעלים שלה — ממש כמו בעולם העתיק, שהגן על הבעלים החוקי מפני ניסיונות בעילה בלתי חוקיים.

נוכח מגרעות יסודיות רבות אלה, מזמן הגיע הזמן להגדיר מחדש את עבירת האינוס הישראלית. מן הראוי לנסח את העבירה מן היסוד : להגדיר מהו הערך שמטרתה להגן עליו, מהן ההתנהגויות הפוגעניות שמטרתה לעקור משורש, ומהן הנסיבות המוסיפות לחומרה. על העבירה להלום את החברה הישראלית במאה העשרים ואחת, לבטא את ערכיה, ולאפשר לחנך אליהם. הצעת החוק שהניחו חברות הכנסת על שולחן הכנסת אינה מתרגמת או מעתיקה מבנה משפטי זר כלשהו, אלא מציעה מתכונת ישראלית מקורית וייחודית המתמודדת עם כל אלה. ההצעה מבקשת לקבוע קו אדום שיעורר פעמוני אזעקה במצבים שבהם כיום ניכרים בלבול, קהות חושים או אטימות (האירוע באלנבי 40 הוא רק דוגמא).

הצעת החוק מגדירה שהערך שעבירות המין נועדו להגן עליו הוא כבוד האדם וחירותו. לא קניין וכבוד של “בעלים”, לא מוסרנות, אלא ערכי היסוד של החברה הישראלית. ההתנהגות האסורה היא כפייה מינית מכל סוג. לא מעשים “מגונים” אלא “כפייה”. מתי התנהגות מינית היא בבחינת כפיה? כאשר אחד הצדדים “משתמש” בצד השני, כאילו האחד הוא סובייקט והשני הוא אובייקט לשימושו, וכאשר הוא עושה זאת תוך ניצול לרעה של כוח, איום, חולשה, פגיעות, תלות, מרות. כלומר, כאשר אדם מנצל לרעה נסיבות של כוח עודף לעומת אדם אחר כדי להשתמש באדם האחר כאובייקט מיני – הוא מבצע כפיה מינית. כאשר כפיה מינית כוללת חדירה מינית לתוך גופו של הקרבן — היא מוגדרת כאונס. וכאשר האונס מבוצע בחבורה, או תוך שימוש בנשק או גרימת חבלה — חומרתו מוגברת. כל האמור, אגב, חל במידה אחת על בני שני המינים (כי הגיע הזמן למחוק מספר החוקים את הביטוי האומלל “מעשה סדום” ואת ההבחנה בין כפייה מינית של אישה וגבר).

על ניסוח מוצע זה של עבירת האינוס אפשר להתווכח, ואפשר בודאי לשפרו בדיון ציבורי ומקצועי. אך הוא פותח פתח להגדרה מחדש של הקו האדום בתחום החשוב של מגע מיני. הוא מחיל אל התחום ערכים חברתיים בני זמננו, שהחברה הישראלית אימצה ומקדשת, כמו כבוד האדם והאוטונומיה המינית. הוא שולל ניצול כוחני, והפיכתו של אדם אחד לאובייקט לשימושו המיני של אדם אחר. הוא נמנע ממונחים ארכאיים כמו “בעילה”, מעשים “מגונים” או “מעשה סדום”, וממושגים סטראוטיפיים ולא ברורים כמו “הסכמה” של אישה ליוזמה מינית גברית. הוא אינו מתמקד בתגובתה של הקרבן, ומנסה להגדיר התנהגויות אסורות שאפשר לחנך צעירים להבין מדוע ראוי להמנע מהן. לכן ההצעה שהונחה על שולחן הכנסת אינה “מסיגה לאחור את הגדרת האינוס”, כתלונתו של גרוס, אלא דווקא פותחת פתח לדיון עדכני בסוגיה שמזמן הגיע זמנה.

(הדברים הוצגו בפירוט רב במאמר משפטי אקדמי כבר לפני למעלה מעשור, ראו “יש סקס אחר – הביאוהו לכאן”, במשפט וממשל, http://weblaw.haifa.ac.il/he/Journals/lawGov/Volume7B/%D7%90%D7%95%D7%A8%D7%99%D7%AA%20%D7%A7%D7%9E%D7%99%D7%A8.pdf

 http://www.haaretz.co.il/opinions/.premium-1.2769757                                    למאמר בהארץ ראו

למאמר בהארץ ראו