השנה מלאו עשר שנים לחוק למניעת הטרדה מינית (ראו  רשימה בנושא זה). אחת מנקודות הציון הבולטות הפותחת את העשור השני לחייו של החוק היא החלטתו של בית הדין הארצי לעבודה מיום 26.3.2008 בעניין 274/06, פלונית נ' אלמוני. בתום העשור הראשון לחייו של החוק, ובפתח העשור החדש, החלטה שיפוטית מהפכנית זו מציעה להרחיב את תחולת האיסור על הטרדה מינית, ולהחילו על יחסי מין מלאים ("סקס" הכולל חדירה ואגינלית או אנאלית) בין ממונה וכפיפה (ברשימה זו, "כפיפה" – לרבות "כפיף"). זהו נושא שלפני עשר שנים הכנסת לא מצאה לנכון להתייחס אליו בחוק ולאסרו; אך כיום, לאחר שנורמות התנהגות רבות בחברה הישראלית השתנו, יתכן שיש מקום לבחון אותו בדיון ציבורי יסודי וממושך. החלטתו של בית הדין לעבודה היא יריית הפתיחה של דיון זה, וכך ראוי להתייחס אליה: כאל הזמנה לחשיבה מחודשת.  מבחינת המשפט הפוזיטיבי, כלומר הדין הנוהג, פסק הדין בעייתי מאוד (בלשון המעטה), מכיוון שהוא סוטה במפורש מלשון החוק ומכוונתו.
 
בעת שניסחה את החוק למניעת הטרדה מינית, בשנת 1998, החליטה הועדה לקידום מעמד האישה לא להחילו על יחסי מין מלאים; לא על יחסי מין מלאים שלא בהסכמה חופשית (אינוס), ובודאי שלא על כאלה המתרחשים בהסכמה חופשית. החוק, כפי שנחקק, הוחל אך ורק על חמש ההתנהגויות המנויות בסעיף 3א בו; מגע מיני מלא  אינו נכלל באף אחת מחמש ההתנהגויות הללו. חמש ההתנהגויות האסורות הן אלה:
1. סחיטה מינית באיומים, כהגדרתה בסעיף 428 לחוק העונשין; 2. מעשה מגונה, כהגדרתו בסעיפים 348 ו-349 לחוק העונשין ("מעשה מגונה" הוא כל מעשה לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיני שנעשה ללא הסכמת הזולת  ואינו כולל חדירה ואגינלית או אנאלית, כלומר – אינו בא בגדר הגדרת עבירת האינוס או מעשה סדום); 3. הצעות מיניות חוזרות ונשנות לאדם שהראה שאינו מעוניין בהן (ואם הסיטואציה היא של ניצול יחסי מרות – גם אם האדם אליו הופנו ההצעות אינו מעוניין, אך לא הראה זאת); 4. התייחסויות מיניות חוזרות ונשנות לאחר שזה הראה שאינו מעוניין בהן (ואם הסיטואציה היא של ניצול יחסי מרות – גם אם האדם אליו הופנו ההתייחסויות המיניות אינו מעוניין, אך לא הראה זאת); 5. ביזוי והשפלה של אדם על רקע מינו, מיניותו או נטייתו המינית.
כך, החוק למניעת הטרדה מינית לא נועד, לחול, לא הוחל ולכן איננו חל על מגעים מיניים מלאים. זאת, למרות שכבר בשנת 1998 מגעים מיניים מלאים בין ממונה וכפופה במקום העבודה כן יכלו להחשב כהטרדה מינית בארצות הברית, על פי המשפט האמריקאי. לפני עשר שנים, המשפט הישראלי שקל את העמדה האמריקאית, ובחר לא לאמצה.

(אבהיר ביתר פירוט נקודה אחת לגבי הקשר בין ההגדרות המופיעות בחוק לבין יחסי מין מלאים. נניח שמנהל פונה לכפיפה לו התלויה בו לפרנסתה ודורש באופן חוזר ונשנה שתקיים אתו יחסי מין. נניח שהיא נענית שלא מרצונה החופשי, אך אינה מראה לו שהיא אינה מעוניינת בכך. מצב זה יכול להלכד ברשת האיסור על הצעות חוזרות ונשנות לאדם לא מעוניין, שבמצב של ניצול יחסי מרות אינו חייב להראות שאינו מעוניין. האיסור המפורש בחוק הוא על ההצעות החוזרות ונשנות – בין שהכפיפה נענתה להן ובין שלא נענתה להן, ולכן הוא חל אם הוכח שהיו הצעות חוזרות ונשנות. אך האיסור מתייחס להצעות, ולא לעצם המגע המיני המלא. לכן אם במקרה כלשהו לא ברור שהממונה הוא שהציע באופן חוזר ונשנה, או שהכפיפה לא היתה מעוניינת בהצעות – לא ניתן להחיל על המקרה את האיסור הזה או את החוק).

בשנת 1998, חמש ההתנהגויות שנאסרו בחוק למניעת הטרדה מינית לא נתפסו על ידי הציבור הרחב כפוגעניות, מזיקות ושליליות (אף ששתיים מהן היו אסורות מאז ומעולם). למעשה, חלקן היו נפוצות, מקובלות ונורמטיביות. בעשור שחלף מאז חקיקת החוק השתנו הנורמות החברתיות באופן עמוק והוראות החוק הופנמו במידה משמעותית. ההתנהגויות המפורטות בחוק נתפסות כיום על ידי רבות ורבים מאוד בחברה הישראלית כשליליות, מזיקות ופוגעניות. עבור צעירות וצעירים רבים – גישה זו מובנת מאליה. במציאות חדשה זו, יש אפשרות ובשלות לדון בשאלה האם יש צורך בהרחבת האיסורים, כדי להגן על אנשים במצבי מצוקה נוספים. כך, יש מקום לחשוב על הצורך באיסור מגעים מיניים שאינם מתקיימים ברצון הדדי מלא וברור בין ממונה וכפיפה. זאת הדרך שמתווה פסיקתו של בית הדין לעבודה. 

עובדותיו המדוייקות של המקרה בו דן בית הדין הארצי לעבודה בפלונית נ' אלמוני אינן ברורות עד הסוף, וקשה לפרטן (שופטות הרוב בבית הדין לא קבלו את ממצאיו העובדתיים של בית הדין האיזורי של חיפה, אך לא קבעו עובדות אחרות). לכן לא ברור שניתן לנסח הלכה ברורה ומדוייקת שתהווה תקדים. (במילים אחרות: לפי הכללים המשפטיים, פסק דין זה אינו מכיל תקדים ואין צורך לנהוג על פיו במקרים עתידיים). אך ברור שכל חמשת חברי ההרכב, שלושה שופטים ושני נציגי ציבור, שלושה גברים ושתי נשים, כולם היו מאוחדים בדעה שיחסי מין המתקיימים במקום עבודה בין ממונה לכפיפה צריכים להוות הטרדה מינית אסורה. זאת גם אם הכפיפה לא התנגדה, ואולי אף יזמה את הקשר המיני, ואולי אף התמידה בו כיוון שהיתה מאוהבת בממונה. כך קבעו כל החמישה פה אחד. מבחינה משפטית כל חמשת השופטים טעו בקביעתם שיחסי מין במקום העבודה יכולים להוות הטרדה מינית אסורה על פי החוק הישראלי. לשון החוק אינה מאפשרת קריאה פרשנית זו, ולכן, בין שמסכימים עם הגיונה ובין שלא – הפרשנות השיפטית היא מוטעית ולא נכונה. ואולם קביעתו של בית הדין הארציו יכולה וצריכה לשמש בסיס לדיון ציבורי רחב בשאלה זו.  (אגב, לא למותר להדגיש כי הפסיקה הנדונה איננה פלילית, ולכן אינה הופכת איש ל"עבריין". פסקי הדין של בתי הדין לעבודה הם אזרחיים, כלומר הם אינם מטילים סטיגמה ואינם קובעים "אשמה". הם קובעים לגבי יחסי העבודה, ו/או פוסקים פיצויים. במקרה הנדון, במקום חצי מליון השקלים שהתובעת דרשה, בית הדין לעבודה פסק לה שלושים וחמישה אלף. סכום מעורר תמיהה).
 
דיון ציבורי בליגיטימיות של יחסי מין בין ממונה לכפיפה יהיה בהכרח מורכב מאוד – ובודאי גם סוער. יש לקחת בחשבון שיקולים ערכיים רבים ולדון בוריאציות אפשריות רבות. יש לשקול עד כמה רוצים להגן על הכפיפה מפני ניצול לרעה של הסמכות, ועד כמה רוצים לשמר את האוטונומיה של האדם הבוגר להחליט על התנהגותו המינית. יש לשקול אילו חזקות רוצים לאמץ, וכיצד לאפשר לכל אחד מן הצדדים להפריכן (למשל, האם רצוי להניח שכל קשר בין ממונה וכפיפה אינו יכול להיות בהסכמתה החופשית? אם מאומצת חזקה כזו – כיצד ניתן להפריכה במקרה נתון כלשהו?) בתום הדיון הציבורי, יתכן שיהיה מקום לתקן את החוק ולקבוע בו גירסה כלשהי של האיסור החדש. (אני אישית איני משוכנעת בכך כלל ועיקר).
 
פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה מעיד על הויכוח הנוקב שעשוי להתעורר בדיון הציבורי. מעניין לציין ששלושת הגברים שישבו בדין (השופט, נשיא בית הדין הארצי לעבודה, ושני נציגי הציבור) לא רצו להבחין בין יחסי מין מזדמנים שאינם חלק מקשר רגשי, לבין "רומן" המכיל גם היבטים רגשיים הדדיים. שלושת הגברים סברו שחזקה על יחסי מין בין ממונה לכפיפה שהם הטרדה מינית בין שהם מזדמנים ובין שלא. שתי השופטות הנשים, לעומתם, הדגישו את ההבדל בין שני סוגי הקשרים. לדעתן, יש הסתברות גבוהה הרבה יותר שמדובר בהטרדה מינית כאשר מדובר ביחסי מין מזדמנים בין ממונה לכפיפה, מאשר כאשר מדובר ב"רומן" המכיל היבטים רגשיים הדדיים. מעניין אם נשים וגברים בציבור הרחב יתפלגו באופן דומה בנקודה זו.
 
בשולי הדברים אציין נקודה משפטית חשובה מאוד שנקבעה בפסק הדין. השופטת ורדה וירט לבנה הבהירה – בצדק –  שבהליך אזרחי בהטרדה מינית  (כלומר בהליך נזיקי לפיצויים בבית משפט אזרחי או בהליך בבית הדין לעבודה), נטל ההוכחה על מתלונן או מתלוננת על הטרדה מינית הוא הנטל הרגיל החל בכל הליך אזרחי (מעל 50%). בכך הבהירה השופטת שאין להחיל בהליך אזרחי בגין הטרדה מינית נטל ההולם הליך פלילי בגין הטרדה מינית (כלומר – דרישת הוכחה מעל לכל ספק סביר).