עבירת האינוס בין הדרת כבוד (honor), שוויון, וכבודו הסגולי של האדם (dignity), והצעה לחקיקה חדשה ברוח ערך כבוד האדם/ ד”ר אורית קמיר

(המאמר התפרסם בכתב העת משפט וממשל בנובמבר 2004, ומראה המקום הוא: משפט וממשל ז, תשס”ה, 669- 766)

 תקציר

(את הטקסט המלא של המאמר כבשלמותו אפשר למצוא ב –  http://sitemaker.umich.edu/Orit_Kamir/files/rapehebrew.pdf )

הצגת הנושא

ביוני שנת 2001 נפל דבר בחוק הישראלי. מאותה עת, גבר אשר חדר לגופה של אישה בלא הסכמתה, ואף שלא הפעיל כוח או איום משום סוג שהוא – ביצע אינוס. טרם התיקון הגדיר סעיף 345 (א)(1) אינוס “רגיל” כ”בעילת” אישה “שלא בהסכמתה החופשית עקב שימוש בכוח, גרימת סבל גופני, הפעלת אמצעי לחץ אחרים או איום באחד מאלה, ואחת היא אם נעשו אלה כלפי האישה או כלפי זולתה”. תיקון מספר 61 לחוק העונשין, פרי עמלן של חברות הכנסת יעל דיין וחוסניה ג’בארה, מחק את דרישת השימוש בכוח (או האיום בשימוש) בכוח מהגדרתה של עבירת האינוס. במושגים משפטיים, עבירת האינוס הישראלית הועמדה על רכיב “העדר הסכמת המתלוננת” (לצד עצם החדירה המינית, כמובן).

לחקיקתו של תיקון מספר 61 לחוק העונשין לא קדם דיון מקצועי וציבורי, לכן יש לקיימו לאחר שנכנס התיקון לתוקף. יש להדגיש כי הדיון באינוס ובהגדרתו המשפטית, כמו גם החקיקה הפלילית בתחום זה, אינם מוגבלים רק לתופעה הפתולוגית של קשר מיני כפוי, אלא מתייחסים ישירות גם לקשר המיני הליגיטימי. בחברה הישראלית הגבול התחתון שקובע המשפט הפלילי הוא הגבול היחיד המקובל על כלל החברה בהקשר של הבחנה בין קשר מיני ליגיטימי וקשר מיני שאיננו ליגיטימי. יוצא שהגדרת האינוס על ידי המשפט הפלילי איננה רק הגדרה של הקצה הפתולוגי ביותר של ההתנהגות המינית, אלא גם הגדרה, על דרך השלילה, של הקשר המיני הליגיטימי בעיני החברה. כלומר, “סקס ליגיטימי”, בעיני רבים, הוא “כל מה שאיננו אונס”. הדיון באונס, במרכיביו, במשמעויותיו, בהשקפת העולם שהוא מגלם ומנציח, הנו, לכן, גם דיון בקשר המיני הליגיטימי בעיני החברה.

מאמר זה מציגה ומדגישה בעיקר נקודות מבט ביקורתיות ומקשות ביחס לתיקון, להגדרת האינוס ולטיפול בו בחוק ובפסיקה.

חלקו הראשון של המאמר בוחן את הטענה שהועלתה על ידי משפטניות פמיניסטיות בארצות המשפט המקובל, כי ככל שגדל חלקו של רכיב העדר ההסכמה בהגדרת עבירת האינוס – כך נוטה בית המשפט להתמקד יותר במתלוננת, באישיותה, התנהגותה, לבושה ואורח חייה, במקום בהתנהגותו העבריינית הנטענת של הנאשם. ההתמקדות השיפוטית במתלוננת על אינוס מרתיעה את הקורבן מפניה למערכת אכיפת החוק וגורמת לה להרגיש כי היא מועמדת על דוכן הנאשמים.

חלקו השני של המאמר דן ביסוד הנפשי של עבירת האינוס. הטענה בלב דיון זה היא כי כאשר העדר הסכמת המתלוננת הוא הנסיבה הבלעדית של עבירת האינוס (כלומר המרכיב העובדתי היחיד לצד עצם החדירה), טענות ההגנה המרכזיות הפתוחות בפני הנאשם מתמקדות ביסוד הנפשי שלו ביחס להעדר הסכמת המתלוננת. טענות אלה הן כי הנאשם לא ידע שהמתלוננת לא הסכימה למגע המיני, או כי טעה בעובדה וחשב שהסכימה. מבט השוואתי מלמד כי המשפט הישראלי הפלילי מקל עם הנאשם באונס בנקודה זו יותר משיטות משפט רבות אחרות בעולם המשפט המקובל, כלומר הוא מקשה לאין שיעור על הוכחת התקיימותו של אינוס.

בחלקו השלישי של המאמר מוצגת טענה מפרספקטיבה של ביקורת התרבות. בבסיסה ההכרה כי עצם הגדרת “העדר הסכמת האישה” כנסיבה של עבירת האינוס מבטאת ומנציחה סטראוטיפים אודות הגבריות הדינאמית והנשיות הפסיבית. כאשר עבירת האינוס מכילה אך ורק “נסיבה” זו, עולם הדימויים הסטראוטיפי, הפטריארכלי, הוא הבלעדי הכרוך בעבירה זו.

הנקודה הבאה, הנפרסת בחלקו הרביעי של המאמר, ראשיתה בחשש כי למרות מחיקתם של מרכיבים מסורתיים של עבירת האינוס מהגדרתה המהותית של העבירה (הכוונה לשימוש בכוח על ידי הנאשם והעדר התנגדות של הנאנסת), הם יוסיפו לשלוט בדיון המשפטי בעבירת האינוס ככלים ראיתיים במסגרת הדיון בהעדר ההסכמה. מרכזיותם של יסודות אנכרוניסטיים אלה לא תתקפח, אך כוחם יהיה סמוי יותר מן העין ולכן חסין יותר מפני ביקורת ציבורית. חשש זה (המסתמך על ביקורת פמיניסטית הקובעת כי כך קרה באנגליה, לאחר שעבירת האינוס הועמדה שם על העדר הסכמה), מבוסס על הקשר העמוק בין מרכיביה המסורתיים של עבירת האינוס, הכרוכים זה בזה ללא הפרד. עוד הם כרוכים, מזה מאות שנים, בהשקפת עולם פטריארכלית, המקדשת את כבודו (honor) של אבי האישה או “בעלה” על חשבון עצמאותה, חירותה המינית, זכותה לשיוויון וכבוד-האדם שלה.

החלק החמישי של המאמר מציג כיצד היה ערך השיוויון בסיס לרפורמות המשפטיות בדיני האינוס ברחבי עולם המשפט המקובל. הטענה היא כי שיח השיוויון יכול, אמנם, לשפר את מבנה העבירה, אך אין בכוחו להוליד דיון חדש והגדרה שונה מן היסוד. לשם קיומו של דיון כזה וגיבושה של הגדרה כזו, יש להתמקד בערך כבוד-האדם, וליתר דיוק, בערך ה- dignity, “כבוד סגולי”. חלק זה של המאמר מוקדש לחשיבה תיאורטית מחודשת על עבירת האינוס מתוך השקפת עולם המושתתת על כבוד-האדם הסגולי. בחלק זה מוצע לבחון ולבקר את הנחת היסוד, הנתפסת כמובנת מאליה ובלתי בעייתית, כי ההתנהגות המינית (הפיסית) המכוננת את עבירת האינוס זהה להתנהגות המינית המכוננת קשרים מיניים רצויים הדדית. ההבחנה ברמה העובדתית בין התנהגות המהווה אינוס לבין התנהגות מינית רצויה הדדית, פותחת פתח לדיון מחודש במהותה של התנהגות האינוס ומאפייניה.

בהתבסס על כל האמור, הרשימה מסתיימת ב”תוספת”, המכילה מתווה ראשוני להגדרה חדשה לעבירת האינוס. הגדרה זו אינה מכילה אף אחד מן המרכיבים המסורתיים של המשפט המקובל ומושתתת על תפיסת כבוד האדם. מטרת ההצעה להוות נקודת מוצא לדיון ציבורי במהות האינוס ואופי ההגנה המשפטית הרצויה. תמצית זו אינה מהילה סיכון של חלק זה של הרשימה.

רקע: תמצית תולדות הגדרת האינוס במשפט המקובל, ומקומה של ההסכמה

עבירת האינוס הישראלית מקורה, כעבירות רבות, במשפט המקובל האנגלי. הגדרתה היתה כרוכה ללא הפרד בהשקפות עולם ששלטו בכיפה בקרב האליטה המשפטית האנגלית לאורך הדורות.

לשם הרשעה באינוס במסגרת המשפט המקובל הקלאסי, נדרש שגבר יבצע (1)חדירה וגינאלית (ולו מועטה) באישה (2)שאיננה אישתו, (3)בניגוד לרצונה, (4)באמצעות כוח וכפיה – או באיומים חמורים על חייה או על שלמותה הגופנית, או תוך הטעיתה כי הוא “בעלה”, או כי המעשה איננו מיני. רק התנגדות תקיפה, אקטיבית, בכל יכולתה של האישה עד כלות כוחותיה יכלה להתקבל כראיה המעידה הן כך שהמעשה בוצע “בניגוד לרצונה”, והן על הכוח שהופעל עליה על ידי הגבר.

האישה נדרשה לדווח על האינוס מיידית (ולא – נחסמה הדרך בפני פתיחתו של הליך פלילי), ולהמציא סיוע חיצוני כלשהו לעדותה. בהסבירו את החוק למושבעים החורצים את הדין בתיק של אינוס, היה על השופט להזהירם כי קל לאישה להאשים גבר באינוס, ואילו לגבר קשה מאוד להתגונן מפני אישום כזה; אשר על כן יש להתייחס לתביעה ולמתלוננת בחשדנות ובזהירות מרבית.

לגבי אישה נשואה נקבעה (במאה ה – 17) חזקה חלוטה (כלומר בלתי ניתנת להפרכה) על פיה הסכמת האישה להינשא לאיש משמעה הסכמה לא הדירה להתיר לו לחדור לגופה כרצונו. (משמעות הדבר היא כי אישה נשואה לא יכלה לטעון כי חדירה על ידי “בעלה” היתה “בניגוד לרצונה”, והיא היתה, לכן, מנועה מלהגיש תלונה בגין אינוס כנגד “בעלה”).

ראוי לציין כי דינו של מי שהורשע באינוס היה בראשית הדרך מוות, עובדה שגרמה להערמת מכשולים על ידי בתי המשפט בפני אפשרות הרשעה באינוס. עם זאת, גם כשבוטל עונש המוות לא בוטלו המכשולים, אלא רק מאוחר הרבה יותר, לאחר מאבקים פמיניסטיים ממושכים וקשים.

הגדרתה המהותית של עבירת האינוס, כמו גם הכללים הראייתיים והדיוניים הנלווים, עוררו ומושכים ביקורת נוקבת, במיוחד בשלושים השנים האחרונות, הן מתוך השקפת העולם הליבראלית והן מהשקפת העולם הפמיניסטית. הביקורת כוונה, בין השאר, לכך שבמקרים רבים רק שימוש בכוח רב על ידי הגבר הופך חדירה לא מוסכמת לאינוס. גם דרישת המשפט המקובל כי האישה תלחם בתוקפה כל עוד נשמתה בה זכתה לגינוי רב. הניתוחים הביקורתיים קבעו שוב ושוב כי המתלוננת זוכה בבית המשפט ליחס חשדני, כאילו היא היא הנאשמת, המתקשה לשכנע בחפותה.

עשרות שנים של ביקורת קשה ומאבק פמיניסטי ציבורי ופוליטי הביאו לשינויים משמעותיים במרבית המרכיבים המהותיים, הדיוניים והראיתיים של עבירת האינוס במסגרת המשפט המקובל (לפחות ברמת החקיקה, גם אם לא תמיד במציאות השיפוטית). באנגליה ובחלק ממדינות ארצות הברית הוסר המחסום שמנע מאישה נשואה להגיש תלונה כנגד אישה. הדרישה להתנגדות פיזית תקיפה של המתלוננת בוטלה בחלק מארצות המשפט המקובל, ורוככה באחרות, וכך גם לגבי דרישת השימוש בכוח על ידי הנאשם.

ביחס למרכיבים המרכזיים של עבירת האינוס, (השימוש בכוח והעדר ההסכמה), הרפורמות החקוקות התפצלו לשני כיוונים שונים. באנגליה (ובמספר מדינות בארצות הברית) נמחק מרכיב השימוש בכוח מהגדרתה המהותית של עבירת האינוס, ועתה מוגדר האינוס כחדירה מינית לגופה של אישה ללא הסכמתה. בחלק ממדינות ארצות הברית (בראשן מישיגן), בקנדה, ובמקומות נוספים (למשל בחלק ממדינות אוסטרליה) הועמדה עבירת האינוס דווקא, בראש ובראשונה, על רכיב השימוש בכוח. בארצות אלה, המונח “אונס” (rape) הושמט והוחלף במונחים המדגישים את מרכיבי האלימות והכפיה שבתקיפה המינית, והעבירה הוצאה מן ההקשר של “עבירות מין” והועברה לקטגוריה המשפטית של “עבירות אלימות”. גישה זו, שנהגתה, נוזמה ונתמכה על ידי גופים פמיניסטיים וחשיבה פמיניסטית, נועדה להדגיש את חומרתו הרבה של מעשה האינוס על ידי שינוי ההתייחסות אליו ממעשה הפוגע במוסר המיני למעשה אלים ומסוכן.

בתיקון מספר 61 לחוק העונשין בחרה הכנסת ללכת בעקבות המשפט האנגלי, ולהעמיד את עבירת האינוס על רכיב העדר הסכמת המתלוננת.

העדר ההסכמה וההתמקדות השיפוטית במתלוננת על אינוס

המחקר הפמיניסטי המשפטי של שיטות המשפט המקובל מלמד כי ככל שהסכמת המתלוננת ממלאה תפקיד מרכזי יותר בהבחנה בין אינוס ובין קשר מיני לגיטימי, כך גדלה המוטיבציה השיפוטית לבחון ביסודיות כל תג בהתנהגותה של המתלוננת ובאישיותה. ככל שפוחת משקלה של האלימות אשר הופעלה על ידי הנאשם – כך פוחת העניין השיפוטי בנאשם, ומפנה מקום לבחינת המתלוננת וחלקה באירוע הנדון. כל מילה של המתלוננת, כל תנועה, כל פרט לבוש, כל אינטונציה הופכים לגורמים רלבנטיים וחשובים, ומערכת המשפט הופכת והופכת בהם. שיקול דעתה של המתלוננת, תבונתה, צניעותה, כנותה, סבירותה, ההיסטוריה המינית שלה, כולם עומדים לביקורת שיפוטית מדוקדקת. במילים אחרות: המתלוננת היא המוצבת על דוכן הנאשמים במקום הנאשם. אך כיוון שאין היא זכאית להנות מזכויותיו של הנאשם, חזקת החפות אינה חלה עליה; ההיפך הוא הנכון, כעדת התביעה, עדותה צריכה לשכנע את בית המשפט מעל לכל ספק סביר באמיתות תלונתה.

בעקבות תיקון 61 דוחפת עבירת האינוס הישראלית תהליך מבני, לוגי זה אל קצהו: על פי החוק המתוקן, אלימותו של הנאשם איננה מהווה רכיב בהגדרת העבירה, ותשומת הלב השיפוטית נדרשת להתמקד ברכיב הנסיבתי הבלעדי עליו עומדת עתה עבירת האינוס: הסכמתה או אי הסכמתה של המתלוננת. תוצאה זו מעוררת דאגה, כיוון שגם לפני התיקון, בתי המשפט הישראלים נטו להתמקד במתלוננת ובהתנהגותה, נטו להאשים, לשפוט ו”להרשיע” מתלוננות על התנהגותן במהלך האירוע הנדון, והגדירו “העדר הסכמה” באופן צר ולא שיטתי. היחס לרכיב העדר הסכמת האישה הוא אחת מנקודת התורפה של הטיפול השיפוטי בעבירת האינוס.

בית המשפט בוחן בשבע עיניים את התנהגותה של המתלוננת: האם ניצלה הזדמנויות בריחה מזירת האינוס, והאם ניתקה את הקשר עם הנאשם לאחר האינוס. בית המשפט מאשים ו”מרשיע” את המתלוננת אם לא נהגה באופן שנראה לבית המשפט כסביר ורציונלי בנסיבות העניין. חוסר שביעות רצונו של בית המשפט מהתנהגותה של המתלוננת יכול להוביל לזיכוי הנאשם. פעמים רבות הדיון המשפטי מתבסס על דעות קדומות ותפיסות מיושנות ביחס להתנהגות “נורמאלית” ו”סבירה” של אישה בנסיבות של לחץ וכפיה, ואינו לוקח בחשבון ספרות פסיכולוגית ענפה מאוד המלמדת כי התנהגותן של נשים “נורמאליות” רבות בנסיבות כאלה שונה מאוד מן ההתנהגות ש”השכל הישר” השיפוטי מייחס להן.

[X=nextPage=X]
חלק שני: הבעייתיות הכרוכה ביסוד הנפשי של עבירת האינוס וטענת הטעות של הנאשם באינוס

היסוד הנפשי של עבירת האינוס במשפט המקובל

עבירת האינוס של המשפט המקובל היתה מאז ומעולם, ובמקומות רבים עודנה גם כיום, עבירה שאינה מכילה לא דרישת מחשבה פלילית ולא דרישת רשלנות של הנאשם ביחס להעדר הסכמת המתלוננת. הכלל הרחב, על פיו כל עבירה מכילה יסוד נפשי כלשהו, לא הוחל על עבירת האינוס. שאלת מודעותו של הנאשם להעדר ההסכמה לא עלתה לדיון משפטי. הדרישה האובייקטיבית להתנגדות פיזית מירבית של המתלוננת שמשה, בעצם, כתחליף לבחינת מודעותו של הנאשם.

הפעם הראשונה בה נתן המשפט האנגלי דעתו על סוגיה זו, והחליט להוסיף התייחסות למצבו הנפשי של הנאשם באינוס ביחס להעדר הסכמת המתלוננת היתה בשנת 1976. עבירת האינוס שנחקקה באנגליה באותה שנה קבעה כי היסוד הנפשי שנדרש מן הנאשם ביחס להעדר הסכמת המתלוננת היה recklessness, שמשמעו פזיזות. כלומר, כדי לבסס אחריות פלילית באינוס, על התביעה היה להוכיח מעל לכל ספק סביר כי הנאשם היה אדיש וגילה חוסר אכפתיות להעדר הסכמתה של המתלוננת (או כי חשש במעורפל כי יתכן שאינה מסכימה – ואולי אף קיווה שלא כך הדבר; או שקיווה והאמין שהסכמתה תתפתח במהלך האירוע, כי כך רצה להאמין). כך נקבע בחוק, וכך פירשו בתי המשפט האנגלים ופסקו.

אך המשפט האנגלי לא השלים עם הגדרת האינוס כעבירה של מחשבה פלילית. הסוגיה המשיכה להעסיק ולהטריד את הפסיקה, וועדות ממלכתיות, ואת האקדמיה המשפטית באנגליה. בשנת 2003, אימץ הפרלמנט את עמדתם של רבים במערכת המשפט, ובדבר חקיקה מהפכני קבע את עבירת האינוס כעבירת רשלנות. כלומר: כאשר נאשם באינוס טוען כי טעה לחשוב שהמתלוננת הסכימה למגע המיני ביניהם, על בית המשפט להשתכנע כי טעותו היתה גם כנה וגם סבירה. אם הטעות לה הוא טוען ביחס להעדר הסכמה המתלוננת היתה כנה אך לא היתה סבירה – הוא יורשע בדין.

בארצות הברית מעולם לא התקבלה הגישה האנגלית המודרנית משנת 1976, שזכתה בקיתונות של ביקורת הן מבית והן בשאר ארצות המשפט המקובל. חלק מן המדינות האמריקאיות דבקות בגישה המסורתית, על פיה סוגיית היסוד הנפשי של הנאשם ביחס להעדר הסכמת המתלוננת כלל אינה עולה לדיון שיפוטי. חלק אחר ממדינות ארצות הברית הלכו בעקבות קליפורניה, אשר קבעה בשנת 1975 כי היסוד הנפשי הנדרש מן הנאשם ביחס להעדר הסכמת המתלוננת הוא רשלנות. כלומר: הנאשם יורשע באינוס גם אם לא ידע שהמתלוננת לא הסכימה למגע המיני, ואולם היה עליו לדעת זאת, כיוון שהאדם הסביר בנעליו היה יודע. בניו-זילנד וחלק ממדינות אוסטרליה אומצה (בשנת 1985) גישה הדומה לזו האמריקאית, אשר מגדירה את האינוס כעבירת רשלנות.

בקנדה, מאז שנת 1992, נאשם אינו יכול לטעון כי טעה לחשוב שהמתלוננת הסכימה לחדירה אם יחסו הנפשי לסוגיה זו היה של פזיזות או עצימת עיניים (recklessness or willful blindness), או אם לא נקט בפעולות סבירות, בנסיבות העניין, כדי לוודא כי המתלוננת אכן הסכימה לחדירה. זוהי קונסטרוקציה משפטית מקורית ומעניינת, המשלבת יסודות של פזיזות (המובחנת במפורש מעצימת עיניים) עם יסודות של רשלנות בהקשר הספציפי של טעות הנאשם ביחס להסכמת המתלוננת.

היסוד הנפשי של עבירת האינוס במשפט הישראלי

המשפט הישראלי, מראשית דרכו, הניח כמובן מאליו כי עבירת האינוס הנה עבירה של מחשבה פלילית, וכי לשם הרשעה באינוס יש להוכיח מודעות של הנאשם ביחס להעדר הסכמת המתלוננת (או לפחות חשד פעיל שלו כי היא איננה מסכימה למגע המיני). המשפט הישראלי החיל על עבירת האינוס, כלאחר יד, את הכלל הרחב של המשפט המקובל לפיו כל עבירה מכילה יסוד נפשי כלשהו (אלא אם מפורש בה אחרת), וזאת למרות שבאותה עת כלל זה לא הוחל על עבירה זו במשפט המקובל עצמו. כתוצאה מכך, יצא שהמשפט הישראלי הוסיף על יסודות עבירת האינוס את דרישת המחשבה הפלילית ללא דיון כלשהו באפשרויות השונות ובמשמעויותיהן. בכך הקל המשפט הישראלי מאוד עם הנאשם לעומת שיטות המשפט האחרות בעולם המשפט המקובל, והקשה על הוכחת עבירת האינוס בלא דיון, מחשבה או הצדקה כלשהם. (הדרישה להוכיח כי נאשם היה מודע להעדר ההסכמה, או לפחות חשד באופן פעיל כי האישה אינה מסכימה, מקשה על התביעה הרבה יותר מאשר הדרישה להוכיח כי לא אכפת היה לנאשם אם האישה הסכימה או לא, ובודאי שהיא מקשה על התביעה יותר מאשר הדרישה להוכיח כי הנאשם צריך היה לדעת שהאישה לא הסכימה).

קשה להבין מנין נשאבה גישה זו, שלא נהגה במשפט המקובל המסורתי, לא באנגליה, ולא בארצות הברית. קשה גם להבין כיצד לא הועלתה נקודה זו על סדר היום המשפטי והציבורי על ידי האקדמיה המשפטית הפלילית. וההיפך הוא הנכון. אף שהמערכת השיפוטית התריעה על כך שהמבחן הישראלי של היסוד הנפשי איננו סביר, שני בכירי המשפטנים האקדמיים הפליליים (פרופ’ פלר ופרופ’ קרמניצר) הם נושאי הדגל, מזה עשרות שנים, של המאבק נגד גישתם של בתי המשפט, ונגד דיון משפטי כלשהו בסוגיה זו.

שופטי בית המשפט העליון, אשר באו במגע עם מקרים ממשיים של אינוס, הרבו, בעיקר בהערות אגב, להתלבט בשאלות מהו היסוד הנפשי שיש להחיל על העדר הסכמת המתלוננת, והאם ראוי להחיל את מבחן הסבירות על טעותו של נאשם לגבי אי הסכמת המתלוננת, כלומר: האם על טעות נטענת כזו להיות גם סבירה ולא רק כנה. רבים משופטי בית המשפט העליון חשו כי אין זה מתקבל על הדעת להחיל דרישת יסוד נפשי של מודעות ביחס להעדר הסכמת המתלוננת, או ביחס לטענת טעות של הנאשם, וקבעו כי יש להוריד את רף הדרישה בכיוון של רשלנות לפחות לגבי נסיבה זו. הכלי השיפוטי בו השתמשו לגיבוי גישתם זו היה סעיף 19 לחוק העונשין, אשר קבע הוראה כללית, על פיה טעות נטענת של נאשם בכל הקשר בדין הפלילי חייבת להיות גם כנה וגם סבירה.

פלר יצא חוצץ כנגד המגמה המסתמנת בבית המשפט העליון. הוא קרא לעזרתו את המשפט הגרמני, האוסטרי, הצרפתי והשוויצרי כדי לתקף את טענתו כי דרישת המודעות בעבירת האינוס, לרבות לגבי העדר ההסכמה, היא מחויבת המציאות, מובנת מאליה, ועמדה משפטית בלעדית בעולם כולו. הוא נמנע מכל וכל מלהתייחס למשפט המקובל, למשפט האנגלי ולמשפט האמריקאי, כמו לא היו מעולם.

זאת ועוד. בשנת 1994 חוקקה הכנסת את תיקון מספר 39 לחוק העונשין, אשר הגדיר מחדש את סעיף

19. פלר וקרמניצר, אשר הופקדו על ניסוח התיקון, ביטלו את דרישת הסבירות ביחס לטעותו הנטענת של נאשם, והעמידו אותה על כנות בלבד. כלומר: הם סתמו את הגולל על ניסיונותיהם של שופטי בית המשפט העליון לפרש את היסוד הנפשי של עבירת האינוס באופן שיאפשר לבתי המשפט להתמודד באופן יעיל יותר עם אישומים באינוס, ואשר הולם יותר את שאר שיטות המשפט הפליליות בעולם המשפט המקובל. מנסחי התיקון של החלק הכללי היו מודעים היטב להשלכותיו על עבירת האינוס והתעלמו מדעותיהם המנוגדות של מרבית הכותבים בתחום המשפט הפלילי באותה עת.

הגדרת המחשבה הפלילית של סעיף 19 החדש לחוק העונשין הישראלי הביאה לכך שהמשפט הישראלי מקל, בנקודה זו, עם הנאשם באינוס לאין שיעור יותר מאשר אחיותיו, שיטות המשפט של אנגליה, ארצות הברית, קנדה, ניו-זילנד וחלק ממדינות אוסטרליה.

תיקון 61 לחוק העונשין לא פתר בעיה זו. ההיפך הוא הנכון: עתה, כשהסכמת האישה היא הנסיבה הבלעדית של עבירת האינוס, גדל משקלה של הבעיה בתוך סוגיית האינוס. המצב המשפטי החדש בעקבות תיקון 61 מעודד, אם כן, נאשמים להשליך את כל יהבם על טענת ההגנה כי לא ידעו שהמתלוננת לא הסכימה למגע המיני, או כי טעו טעות כנה לגבי העדר הסכמתה של המתלוננת. כאמור, החוק הישראלי מאפשר להקל על נאשמים באינוס להצליח בטענה כזו לאין שיעור יותר מחוקיהן של שיטות משפט אחרות בעולם המשפט המקובל. במובן זה, זוהי נקודת תורפה חמורה של החוק הישראלי בהקשר של הרשעה בעבירות אינוס. משקלה של נקודת תורפה זו מתעצם במידה משמעותית לאור השינוי שהכניס תיקון 61 לחוק העונשין.

ניתן להתמודד עם קושי זה על ידי הכנסת תיקון בסעיף 19 לחוק העונשין, כפי שמציעים מספר כותבים בתחופ המשפט הפלילי, או על ידי ניסוח עבירת האינוס באופן שיגבר על נוסחו הנוכחי של סעיף 19. (הצעה זו עולה בקנה אחד עם שיטתו של קרמניצר, שהביע את עמדו כי “הוראותיו של החלק הכללי אמורות לחול על כלל העבירות הספציפיות – אך לא בהכרח על כולן. כאשר באים אל העבירה הספציפית, חובה להביא בחשבון את אופיה ואת מהותה המיוחדים”.) תיקון כללי של סעיף 19 הוא אכן מהלך רצוי ואף דחוף, אך בשל התנגדותם הצפויה של פלר וקרמניצר, יתכן שיש להתחיל בתיקון ספציפי של הגדרת עבירת האינוס.

***

ההתמקדות השיפוטית בהעדר הסכמתה (הבלתי מוגדרת) של המתלוננת, ביחד עם דרישת החוק הישראלי שיוכח מעל לכל ספק סביר כי הנאשם ידע בפועל (או חשד בפועל) שהמתלוננת לא הסכימה לחדירה, עלולים להוביל לתוצאות חמורות. דוגמא המגלמת ניתוח משפטי המשלב את שני הגורמים הללו, ניתן למצוא בדעת המיעוט של השופט מצא בעניין ניסים אזולאי. באותו מקרה נמשכה נערה בת 14 על ידי גבר בן 34 אל בנין נטוש, הושכבה על הרצפה ונחדרה למרות סירובה המפורש. וכך כתב השופט מצא:

“מתיאורו העובדתי של האירוע עולה, כי לאחר שהמתלוננת הסכימה להתנשק עמו, משך אותה המערער אחריו לתוך בית קרוב, הנראה כ”בניין נטוש”, והחל להפשיטה. המתלוננת שאלה: “מה אתה עושה?” והוסיפה: “לא, לא, לא”. אך המערער המשיך להפשיטה, עד שהותירה עירומה לחלוטין. תוך כדי הפשטתה השכיבה על הרצפה, אחר-כך התפשט בעצמו ובעל אותה. המתלוננת סיפרה, כי במהלך כל האירוע הייתה “קפואה ומאובנת”. היא הניחה למערער להפשיטה ולבועלה מבלי להתנגד לו בדרך כלשהי. לטענתה, חששה שאם תתנגד, עלול המערער לפגוע בה. עם זאת הודתה, כי המערער לא היכה אותה ולא איים עליה, ובחדירתו לא הכאיב לה. לאחר המעשה התלבשו שניהם. המערער שאל אותה אם היא “בסדר”, ובתגובה הינהנה בראשה וחייכה.

[…]

באמירת המתלוננת “לא, לא, לא” – בעת שהמערער החל להפשיטה – רואה השופטת ביניש משום הבעת אי-הסכמה מפורשת לקיום יחסי המין. ולאמירה זו מייחסת חברתי משקל ראייתי מכריע. כדבריה (בפיסקה 16 לחוות-דעתה), “בהוכחת ביטוי מילולי של אי-הסכמה מצד האישה, מוכיחה התביעה לכאורה, הן את הנסיבה של אי ההסכמה והן את עובדת הבאתה למודעותו של הנאשם. בדרך כלל, בהיעדר ראיות חיצוניות או נסיבות שיש בהן כדי לסתור את אי-ההסכמה שהוכחה כאמור, יעבור הנטל המשני לנאשם להראות כי חל שינוי אשר בא לידי ביטוי במילים או במעשים מצד האישה, שיש בהם כדי לשלול את המשמעות שיש לייחס לאי-ההסכמה שהובעה על-ידה מלכתחילה בסמוך למעשה האישות. בענייננו, אין ראיות כאלה”.

כשלעצמי, אינני מוכן לקבוע כלל, שכאשר אישה מביעה אי-הסכמה מילולית, בשלב שקדם למגע המיני, יעבור הנטל לנאשם להוכיח כי בשלב מאוחר יותר הסכימה האישה למעשה. משקלה הראייתי של אי-הסכמה מילולית, לפני קיום היחסים, והשפעתה על נטלי הראיה במשפט, טעונים בירור וקביעה על-פי נסיבותיו של המקרה הנתון. “אי-הסכמה מילולית מפורשת”, בשלב בו מבקש גבר את קרבתה של אישה, עשויה תוך פרק זמן קצר להפוך ל”הסכמה מפורשת”, ולאו -דווקא מילולית. בכגון דא יש לנהוג מידה של זהירות מיוחדת, ואין בידי להסכים לקביעת כללים שמשמעותם המעשית היא העברת הנטל לשכמו של הנאשם, להוכיח את חפותו, בעוד שהספקות המתעוררים יתפרשו לחובתו” […]

לשיטתו של השופט מצא, גם כאשר נערה בת 14 אומרת “לא לא לא” לגבר המבוגר ממנה ב – 20 שנה, בפגישתם השניה, לאחר ששבה והבהירה לו שאינה מוכנה לשכב עמו, כאשר הוא דוחף אותה על רצפת בניין נטוש, לא ניתן לקבוע בודאות כי אכן לא הסכימה להחדר על ידיו או כי הוא אכן ידע בפועל שהיא לא הסכימה. דומה כי החוק הישראלי סובל פרשנות זו, ויש בקרב שופטי בית המשפט העליון מי שמביע עמדה שיפוטית זו. כל עוד נותר נוסח החוק על כנו, עמדה זו עלולה להפוך להלכה.

חשוב לציין כי באף אחת משיטות המשפט של המשפט המקובל שהזכרתי (אנגליה, ארצות הברית, קנדה, ניו זילנד וחלק ממדינות אוסטרליה) לא ניתן, תחת החוקים הפליליים הקיימים, להביע עמדה שיפוטית כמו זו של השופט מצא; על פי כל אחת משיטות המשפט הללו אין ספק כי עמדת השופטת בייניש היא הכרחית ובלעדית.

[X=nextPage=X]
חלק שלישי: הנזק בהגדרת רכיב ההסכמה כ”נסיבה” של עבירת האינוס

השיח הפלילי (במיוחד זה הישראלי לאחר תיקון 39) מחלק ומפורר פעולות אנושיות (כלומר: את “היסוד העובדתי” של כל עבירה) ל”רכיבים” מוגדרים וברורים, שכיום, במסגרת המשפט הפלילי הישראלי, הם מכונים “התנהגות”, “נסיבות”, ו”תוצאה”. משמעות הדבר היא כי מעשה החדירה של הגבר מהווה את רכיב ה”התנהגות” של העבירה, וכיוון שהסכמה או העדר ההסכמה אינם תלויים בהתנהגות זו ואינם נשלטים על ידי המתנהג, הרי שהם בבחינת “נסיבה” (ולא “תוצאה” למשל).

הגדרת האינוס מכוננת את הגבר כ”מתנהג” ואילו את האישה כ”נסיבה” שיכולה להתקיים באחד משני מצבים: “מסכימה” או “לא מסכימה”. בעוד הגבר הוא הפועל, חלקה של האישה איננו אלא “היות מצב” ברקע התנהגות הגבר. בעולמה המושגי של עבירת האינוס, לכן, הגבר הוא דמות אקטיבית ודינאמית, ואילו חלקה של האישה באירוע איננו בבחינת התנהגות, אלא רק בבחינת עובדה פסיבית, קבועה, שאיננה מתרחשת אלא רק קיימת. הצגה זו משקפת ומחזקת את הדעות הקדומות הרווחות והסטראוטיפים הנפוצים אודות הגבריות הדינאמית והנשיות הסטאטית.

חשוב להדגיש כי השלכותיה של הגדרת האינוס של חוק העונשין אינן מוגבלות אך ורק לקשר המיני הפתולוגי, האסור, אלא משתרעות גם על הגדרת המעשה המיני הליגיטימי. בהגדירה את העדר הסכמת האישה כנסיבה הבלעדית המבחינה בין חדירה ליגיטימית ובין אונס, עבירת האינוס קובעת כי גם בחדירה ליגיטימית, ממש כמו באונס, הגבר הוא המתנהג, כלומר הפועל, האנושי, הסכמת האישה היא נסיבה, והאישה היא מי שמספקת לו את הנסיבה של הסכמתה לפעילותו.

הבניה זו שוללת מן האישה ומהסכמתה את התפקיד הפעיל, הדינאמי, האנושי שהן ממלאות באינטראקציה הבין-אישית המכוננת קשר מיני, בין שהוא לגיטימי ובין שהוא אינוס. הבניה זו מהווה החפצה של האישה, ולכן פגיעה בכבוד-האדם.

“העדר הסכמה” איננו “נסיבה”: הוא חלק חי, נושם, פעיל, מתפתח ודינאמי של ההתרחשות האנושית הנדונה. קיטלוגו המובן מאליו כ”נסיבה” חוטא ומחטיא. קל וחומר לגבי “הסכמה”, כלומר חלקה של האישה בקשר המיני הליגיטימי, אליבא דחוק העונשין.

הנזק בהחפצת האישה וחלקה באירוע האנושי אינו מתמצה ברמה הסמלית. הגדרת העדר הסכמת האישה כ”נסיבה” גורר טעויות מזיקות בניתוח עבירת האינוס, שהן בלתי נמנעות בשיטה (כמו שיטת המשפט הישראלית) המחילה דרישה של מודעות (או עצימת עיניים) ביחס לנסיבות העבירה.

החשש: חזרת רכיב האלימות (ועמו דרישת ההתנגדות) בדרך האחורית

במשפט המקובל, הרכיבים של העדר הסכמה של המתלוננת, שימוש (או איום בשימוש) בכוח (או באלימות) על ידי הנאשם, והתנגדותה האקטיבית של המתלוננת היו כרוכים זה בזה ללא הפרד. התנגדותה האקטיבית של המתלוננת נתפסה הן כמעידה על שימוש בכוח מצד הנאשם והן כמביעה העדר רצון והסכמה של המתלוננת. במקביל, בהעדר ראיות על שימוש בכוח – בתי המשפט התקשו לזהות העדר הסכמה.

מצב עניינים זה אינו מפתיע, שכן אחרי מאות שנות קישור עמוק בין הסכמה, אלימות והתנגדות, קשה לשיטת משפט להתנער בעצמה מהרגליה, ולהמשיג הסכמה באופן שונה לגמרי. רק חיקוק הקובע במפורש, במפורט ובבהירות מהי הסכמה וכיצד ניתן לקבוע את העדרה, עשוי להוביל לשינוי של ממש.

כיוון שהחוק הישראלי, (שלא כמו החוק האנגלי הנוכחי), אינו מכיל הגדרה חקוקה של יסוד העדר ההסכמה, יש מקום לחשוש לחוסר בהירות לגבי משמעויותיו המדויקות של העדר ההסכמה, ממש כפי שהיה באנגליה עד שנת 2003. שימוש ראייתי באלימות ו/או בהתנגדותה של האישה עלול לטשטש את ההבדל בין המצב המשפטי לפני התיקון ואחריו, ולהכניס שוב, בדלת האחורית, את הרכיבים שבוטלו בחקיקה.

יתירה מזאת. ההיסטוריה של עבירות האינוס בעולם המשפט המקובל מלמדת כי ניסיונות הרפורמה שהונהגו עד כה איכזבו במידה רבה, וכי יתכן כי שורש הבעיה הוא הקשר הגורדי בין שלושה רכיבי העבירה המסורתית: העדר ההסכמה, השימוש באלימות, ודרישת התנגדותה של האישה. במילים אחרות: הקשר הלא ניתן להתרה של יסוד העדר ההסכמה שם שני היסודות האחרים גורם לכך שמערכת המשפט קוראת את כל שלושת היסודות אל תוך לשון החוק גם כאשר זו מתייחסת במפורש ובמכוון רק אל העדר ההסכמה (או רק אל הדרישה לשימוש בכוח). אפרט טענה זו.

האכזבה מרפורמות החקיקה של עבירת האינוס

למרות השינויים הרבים שהוכנסו בעבירת האינוס בעולם המשפט המקובל בשנות השבעים והשמונים, למרות הרפורמות מרחיקות הלכת והכוונות הטובות, כותבות רבות (לרבות כותבים גברים) הביעו פליאה ואכזבה על שבאופן בסיסי ועמוק, ככל שרב השינוי – כך נשארו הדברים כשם שהיו.

מקץ עשר, עשרים ואף שלושים שנות רפורמה ושינוי, אף אחד ממסלולי הרפורמה לא הניב את התוצאות המיוחלות ולא הוליד את השינוי לו פיללו משפטניות פמיניסטיות. בין שעבירת האינוס הוגדרה כעבירת אלימות ולא מין, ובין שהועמדה על רכיב העדר ההסכמה לבדו, תחושתן של רבות היא כי המציאות המשפטית על בעיותיה לא השתנתה באופן מהותי. מתלוננות ממשיכות לחוש כנאשמות, ובתי המשפט ממשיכים להתייחס אל השימוש בכוח ואל התנגדות המתלוננת כאל יסודות מרכזיים בעבירות שהוגדרו אך ורק על רכיב העדר ההסכמה, ואל העדר הסכמת המתלוננת והתנגדותה בעבירות שהוגדרו אך ורק על ידי השימוש בכוח. (מובן כי האכזבה עדיין אינה מתייחסת אל התיקון האחרון במשפט האנגלי, שטרם הספיק לצאת מן הכוח אל הפועל).

השאלה המתבקשת היא, כמובן, מדוע, ומה ניתן לעשות כדי לקדם בכל זאת את השינוי המיוחל. הסתכלותה המרעננת של Anne Coughlin על עבירת האינוס של המשפט המקובל יכולה להוות נקודת מוצא לדיון בסוגיה זו. התובנה הנובעת מגישתה של קופלין היא כי המשפט המקובל, באמצעות הגיונו ועולם מושגיו, אכן מבנה מתלוננות על אינוס כנאשמות, וזאת כיוון שמבנה עבירת האינוס כרוך ללא הפרד בהשקפת עולם התופסת, ולכן מבנה מתלוננות על אינוס כנאשמות.

תלונת אינוס כהגנת האישה מפני אישום בקיום יחסי מין מחוץ למסגרת הנישואין

Coughlin מניחה כי בעברו הרחוק, המשפט המקובל הגדיר כעבירה כל פעילות מינית מחוץ למסגרת הנישואין (לשם נוחות הדיון אשתמש בראשי התיבות מחל”ה כדי לציין “מין חוץ למסגרת הנישואין”, בין שמדובר בניאוף ובין במין לפני הנישואין). בעולם קדום זה, מתלוננות על אינוס היו נשים שנאשמו (או ידעו כי יואשמו) במחל”ה. תלונה על אינוס היוותה, לכן, כתב הגנתה של אישה מפני אישום במחל”ה, והעלתה את הטענה כי יחסי המין העבריניים נכפו עליה על ידי האיש אותו היא מאשימה באינוס, וכי היא אינה נושאת באחריות פלילית, אלא רק האנס נושא לבדו במלוא נטל האשם למעשה האסור של שני הצדדים. לשיטתה של קופלין, חלופותיה של עבירת האינוס של המשפט המקובל אינן אלא השתקפותן של טענות ההגנה האפשריות של אישה שהואשמה במחל”ה.

על פי קופלין, במסגרת עולמו של המשפט המקובל, אישה שנאשמה במחל”ה יכלה להתגונן באחת משלוש טענות: 1. כי היא לא ביצעה את היסוד העובדתי של העבירה, כלומר, כי היא לא פעלה (במגע המיני) מתוך שליטה עצמית אלא הופעלה על ידי כוח חזק ממנה (של הגבר שביצע בה את החדירה האסורה); 2. כי היא לא היתה מודעת לכך כי היא מבצעת עבירה, כיוון שלא ידעה כי היא משתתפת במחל”ה; 3. כי היא נאלצה לשתף פעולה בביצוע העבירה הפלילית (המחל”ה) כיוון שאחרת היתה מסתכנת באובדן חייה או בפגיעה גופנית חמורה.

קופלין מראה כי שלוש חלופות של עבירת האינוס של המשפט המקובל מתאימות בדיוק לשלוש טענות הגנה אלה של אישה כנגד אישום במחל”ה. הגדרתו של אינוס כמעשה שבוצע תוך שימוש בכוח מתאים לטענת הגנה של אישה כי גופה נכפה, והיא לא שלטה במעשה המיני. הגדרתו של אינוס כמעשה שבוצע כאשר האישה הוטעתה לחשוב כי הגבר הוא “בעלה”, או כי המעשה איננו מיני מתאים לטענת הגנה של אישה כי לא היתה מודעת להיותו של המעשה מחל”ה. הגדרתו של אינוס כמעשה שבוצע תוך איום במוות או בפגיעה חמורה מתאים לטענת הגנה של אישה כי נאלצה לשתף פעולה עם מעשה מיני מתוך חשש שאחרת יבולע לה.

בין שהניתוח המוצע על ידי קופלן קולע למציאות ההיסטורית שבבסיס יצירת עבירת האינוס ובין שלא, בודאי יש בו כדי להאיר את העבירה, על יסודותיה התמוהים והבעייתיים, באור חדש. בין במודע ובין שלא במודע, המשפט המקובל מציב מתלוננת-על-אינוס במקום המובנה באופן זהה לזה של נאשמת במחל”ה; היחס המשפטי אליה הוא כאל שותפה בביצוע עבירה חמורה, אשר נאבקת להוכיח את חפותה על ידי הוכחת אשמתו הבלעדית של הגבר, שותפה. היחס משפטי זה איננו מקרי או מזדמן, אלא שיטתי, יסודי וקוהרנטי, ובא לידי ביטוי בכל יסודות העבירה. הכללים הראייתיים והדיוניים הייחודיים, כולם מגבים גישה זו ומחזקים אותה.

הדמיון בין עבירת האינוס ובין טענות הגנה של אישה הנאשמת במחל”ה מעורר קשיים חמורים. המרכזיים שבהם קשורים בחזקת החפות ובנטל ההוכחה. בהליך פלילי, נטל הוכחת כל רכיבי היסוד העובדתי מוטל על התביעה, ועליה להוכיחם ברמת ההוכחה הגבוהה ביותר האפשרית: מעל לכל ספק סביר. בעבירת האינוס, כפי שהיא מוכרת לנו, הגבר הנאשם באינוס נהנה מחזקת החפות, ואינו נדרש אלא לעורר ספק סביר לגבי טענות התביעה. המתלוננת-הנאשמת, לעומת זאת, מוחזקת כאשמה עד אשר תוכיח אחרת, והיא נדרשת להרים את נטל ההוכחה המוטל אך ורק על התביעה: מעל לכל ספק סביר.

ואולם אין ספק כי הקושי החמור ביותר הוא עצם המשגת עבירת האינוס במסגרת ערכית בה מחל”ה הוא עבירה פלילית, ועל אישה שקיימה קשר מיני כזה להוכיח את חפותה. קופלן מסכמת כי כל עוד עבירת האינוס מכילה את טשטוש התחומים המוחלט בין מחל”ה ובין אינוס, הרי שהתפיסות החברתיות השוללות ומגנות אישה נואפת, או אישה המקיימת קשר מיני לפני הנישואין, ימשיכו לדבוק בנשים המתלוננות על אינוס, לפגוע בהן ולהכשיל את יעילות הטיפול בתלונותיהן. היא מסיימת באמירה כי אם החברה המערבית החליטה להתנער מן האיסור הפלילי על מחל”ה, אין כל הצדקה להשאיר על מכונה את הגדרת עבירת האינוס, אשר נגזרת מהגיונה של העבירה הארכאית ומשקפת את ערכיה. אם ויתרנו על האיסור על מחל”ה, מן ההכרח לנסח מחדש את עבירת האינוס.

כמצויין למעלה, בעשורים האחרונים של המאה העשרים נעשו ניסיונות רבים לנסח מחדש את עבירת האינוס. ואולם כולם הוסיפו להשתמש באותם יסודות מוכרים, אשר שימשו את המשפט המקובל לאורך הדורות: העדר הסכמת האישה ו/או שימוש בכוח או באיומים בכוח על ידי הנאשם. ניתוחה של קופלין מבהיר מדוע וכיצד יסודות אלה נושאים עמם את המטען הערכי שתואר בסעיף זה, וקשורים זה בזה בקשר בל ינותק.

לאור האמור, עולה כי אם ברצוננו להפרד מן המטען הערכי הקדום, ולנסח עבירת אינוס שאינה מכילה בחובה גינוי של מחל”ה ושל כל אישה הבוחרת להיות פעילה מינית, יש לנסח מחדש את עבירת האינוס מן היסוד, ולחשוב עליה מאלף. יש להפרד מן היסודות המוכרים, (העדר הסכמה, אלימות או איום באלימות והתנגדות), ולהעמיד את הגדרת האינוס על יסודות חדשים שאינם מכילים מטענים מן העבר ומאפשרים לחשוב על עבירת האינוס באופן ההולם את עולמנו ואת השקפותינו.

[X=nextPage=X]
חלק חמישי: הדרת כבוד- honor, שיוויון ליבראלי, וכבוד-האדם (הסגולי)- dignity

עבירת האינוס: המעבר מעולם של הדרת כבוד- honor לעולם של שוויון

עבירת האינוס המסורתית של העולם המקובל, על מרכיביה, משקפת את ערכיו של עולם בו גבר המקיים קשר מיני עם אישתו פועל במסגרת זכויותיו החוקיות, ושום היבט של קשר מיני כזה אינו יכול לבוא בשערי המשפט הפלילי. לעומת זאת, גבר המקיים קשר מיני עם אישה שאיננה שייכת לו ואיננה “מופקרת”, מסיג גבולו של גבר אחר, ופוגע בזכויותיו ובכבודו של זה. התנהגות כזו מהווה פגיעה חמורה בנורמות החברתיות. הגבר מסיג הגבול אשם הן בקיום הקשר המיני האסור והן בכפיית האישה להשתתף במעשה האסור. תשוקותיהם, נטיות ליבם וכמיהותיהם של הצדדים אינן נתפסות כרלבנטיות. ההבחנה הבלעדית היא בין חדירה מינית מותרת ואסורה; בין חדירה של אדם לגופה של אישה השייכת לו, ובין חדירה לגופה של אישה השייכת לאחר. עולם ערכי זה הוא, כמובן, פטריארכלי, ומניח שלטון וזכויות בעלות של גברים בנשים. היבט נוסף של עולם זה חשוב לא פחות: זהו עולם של הדרת כבוד – honor.

הדרת-כבוד היא הערך המרכזי המכונן ומבנה סדר חברתי והיררכיה מעמדית בחברות המכונות על ידי אנתרופולוגים וחוקרי תרבות בשם “חברות [הדרת-] כבוד”. בחברות אלו, ערכו החברתי של אדם – כמו גם כבודו העצמי – נמדדים ונקבעים על פי מידת עמידתו בנורמות התנהגות הדרת-כבוד ברורות ומוכרות לכל. עמידה בנורמות הדרת-כבוד מעניקה סטטוס חברתי נכבד והערכה עצמית גבוהה; היא מקנה לפרט את הזכות לגאווה וחשיבות עצמית ולהתנהגות חברתית תואמת. כשלון בעמידה בנורמות גורר בושה והשפלה אישיים וחברתיים. הדרת-כבודו של אדם יכולה להנזק לא רק מהתנהגות בלתי מכובדת שלו עצמו, אלא גם מפגיעה על ידי הזולת, פגיעה המחייבת את הנפגע להתנהגות הדרת-כבוד גמולית, שתמחה את כתם הבושה ותגרע מהדרת-כבודו של הצד השני.

הדרת-הכבוד משמשת כאמצעי מישמוע יעיל ורב ועוצמה, אשר מכשיר פרטים להיאבק זה בזה על מקומם החברתי על ידי עמידה דקדקנית על הנורמות המקובלות. חברת הדרת-כבוד מחנכת אנשים לקונפורמיזם, להתחשבות רבה ב”מה יגידו”, ולהשוואה עצמית מתמדת עם הסובבים. חברת הדרת-כבוד מעודדת אינדבדואליזם ואחריות, שכן כל פרט אחראי להגן על הדרת-כבודו, לבצרו ולהאדירו. עם זאת, כתם של בושה הדבק באדם – מטיל את צלו גם על הדרת-כבודם של בני משפחתו המורחבת; כך מעודדת החברה פיקוח ושיטור עצמי הדדי במסגרת המשפחה המורחבת.

חברת הדרת-כבוד מחילה נורמות התנהגות שונות על מעמדות שונים. בחברות רבות, החלוקה המעמדית המובהקת ביותר בהקשר זה היא המיגדרית. כללי הדרת-הכבוד מחילים דרישות שונות ואף הפוכות על נשים וגברים. בחברות הדרת-כבוד רבות, כמו חברות הדרת-הכבוד הים-תיכוניות, הדרת-כבודו של גבר תלויה בשני רכיבים: האחד הוא התנהגות מוחצנת, אמיצה, עצמאית, רחבת-יד, יהירה, ואגרסיבית שלו עצמו; הרכיב השני הוא “צניעותן”, תומתן, חסידותן, צייתנותן ומסירותן של הנשים הקרובות אליו (אמו, אחותו, אישתו, ובנותיו), ומעל לכל – אי נגישותן המינית.

בחברות כאלה, מיניותה של האישה היא פוטנציאל לבושה ומקור לסכנה מתמדת להדרת-הכבוד. “חילול” מיניותה של אישה נוטל לא רק את הדרת-כבודה שלה, אלא, בראש ובראשונה את הדרת-כבודו של הגבר האחראי על שמירת הנגישות למיניותה. נורמות הדרת-כבוד בחברות אלה מטילות הן על האישה והן על הגבר חובה להבטיח את צנעת מיניותה של האישה, כלומר: שאיש זולת “בעלה” לא יעשה שימוש במיניותה ויעשה בה מנהג בעלים. אישה שמיניותה שימשה גבר שאינו “בעלה” נכשלה במילוי חובתה, והמיטה קלון על עצמה, על הגבר או הגברים שכבודם תלוי בתומתה, ועל המשפחה כולה. במקרה כזה, גם הגבר האחראי על שמירת הדרת-כבודה נכשל בביצוע תפקידו, ושמו הטוב הוכתם.

תפיסת הדרת-הכבוד באה לידי ביטויה המובהק בזכותו (שלא לומר חובתו) החברתית של בן הזוג הנשוי לקחת את החוק לידיו, להרוג את הגבר מסיג גבולו ו/או את אישתו שחוללה על ידי אחר, ולמרק בכך את הדרת-כבודו שספגה מהלומה קשה. זכות חברתית-תרבותית לא-כתובה זו זכתה מאז ומעולם בהכרה משפטית (מסויגת, כמובן), במסגרת המשפט המקובל. בראשית, הריגה שכזו על ידי גבר שהדרת-כבודו חוללה, נתפסה כ”הצדקה חלקית” (partial justification), ומאוחר יותר הוגדרה כ”תירוץ חלקי” (partial excuse). בין כך ובין כך, אחריותו הפלילית של גבר שהרג בנסיבות כאלה הופחתה מרצח להריגה. זהו המצב המשפטי בארצות המשפט המקובל (כולל ישראל) עד עצם היום הזה.

עבירת האינוס התפתחה, אם כן, בעולם של הדרת-כבוד, ויסודותיה משקפים את ערכיו.

ואולם הדרת-הכבוד שוב אינה שולטת בעולם המשפט המקובל כבעבר. בודאי ברמת המוצהר, האידאולוגיה הליבראלית דחקה את רגליה של מנטליות הדרת-הכבוד, והמירה אותו בערכיה המתחרים והמנוגדים, בראשם שוויון, חירות, אוטונומיה, הגדרה עצמית ופרטיות. החלשותה של הדרת-הכבוד כערך מרכזי ומכונן ועליית קרנו של השיוויון באו לידי ביטוי גם בשינוי היחס החברתי והמשפטי כלפי מחל”ה בעולם המשפט המקובל.

במסגרת השקפת עולם שוויונית, קשר הנישואין שוב אינו קשר של בעלות ושליטה, אלא של שותפות וקירבה בין שווים עצמאיים. ניאוף האישה, ממש כמו ניאוף הגבר, שוב איננו נתפס, ככלל, כעבירה פלילית של האישה הנואפת או של הגבר עמו נאפה. “זכותו” של בן הזוג הנשוי לנאמנות מינית נתפסת כדומה יותר לזכות חוזית עם בת זוגו מאשר לזכות בעלות בה, הכרוכה בהדרת-כבודו הגברית.

הרפורמות המשפטיות בהגדרת עבירת האינוס הן חלק בלתי נפרד מהתפתחות חברתית-תרבותית זו ומעולם השיוויון המודרני. העמדת עבירת האינוס באופן בלעדי על רכיב “העדר ההסכמה” מבטאת את העמדה הערכית כי בעולם ליבראלי שוויוני, “לא” של אישה, ממש כמו של גבר, משמעו “לא”, והוא מבטא את זכותו הבסיסית של כל אדם להגדרה עצמית ולתיחום גבולות הוויתו. אישה אשר אינה מעונינת בקשר מיני אינה צריכה להאבק כל עוד נשמתה בה כדי להוכיח כי סירובה הוא בעל משמעות ותוקף של ממש, שכן עצם היותה אדם ריבוני מעניקה לסירובה את מלוא התוקף והמשמעות המחייבת. זכותה לשוויון מכילה את זכותה לשלוט בגופה (כמו גבר), לקבוע מתי ועם מי תקיים מגע מיני, ולהביע זאת במילים שהן בעלות תוקף מחייב. זכות זו מוגנת על ידי המשפט הפלילי באמצעות עבירת האינוס.

במקביל, גם הרפורמות אשר ביטלו את רכיב העדר ההסכמה, העמידו את עבירת האינוס באופן בלעדי על רכיב השימוש בכוח, וקבעו כי “אונס הוא אלימות ולא מין”, אף הן פועל יוצא מובהק של האידאולוגיה הליבראלית של שיוויון האישה כאדם אוטונומי. הגדרת האינוס כעבירת אלימות והמרת שמה ל”תקיפה מינית” או “אלימות מינית”, מייתרים את ההתייחסות המפורשת להיבטים המיגדריים הספציפיים המיוחדים לאינוס נשים על ידי גברים, ומכריזים כי הערכים החברתיים המוגנים על ידי האיסור על אינוס הם הערכים האוניברסליים של שלמות הגוף והחופש מאלימות.

למרות השינויים במרכיבים רבים של עבירת האינוס, ברוח השוויון ותפיסת האדם כאינדיבידואל תבוני ריבוני, תחושת האכזבה של מי שבוחנות את המציאות שמאחורי עבירת האינוס היא מקיפה, ואיננה מופרכת. הסבר מתבקש אחד הוא כי מנטליות הדרת-הכבוד, המבנה החברתי הפטריארכלי וטשטוש התחומים בין ניאוף ואינוס טרם פסו מן העולם, והם מפכים ומבעבעים ופורצים מן השופטים, המושבעים, התובעים, הסנגורים, ושאר השחקנים בהליך המשפטי.ואולם, מעבר לכך, חלק מהקושי נעוץ גם בעצם השימוש בערך השוויון.

ככל הערכים הליבראליים, השיוויון הוא טכני מדי, אנליטי מדי, ובסופו של דבר – “גברי” מדי, במובן של נקודת מבט חברתית, מכדי להנביט ולטפח את השינוי היסודי הנדרש ואת תפיסת האינוס החדשה המתבקשת. כל שבכוחו להציע הוא תיקונים בתפיסה המסורתית, ואלה אינם מספקים.

התיקון בהגדרת האינוס אשר מעמיד את העבירה על העדר הסכמה (בלא דרישת שימוש בכוח) מעניק הגנה משפטית לסירובה של אישה לקיים קשר מיני, אך איננו מתייחס כלל למציאות החברתית, בה גברים עדיין מצופים – וחשים מחוייבים – להיות אקטיביים ומובילים בקשירתם ובמימושם של קשרים מיניים, ואילו תפקידן של נשים מסתכם ב”הסכמה” או סירוב. הוא עיוור להבנייתם השונה ומיצובם השונה של גברים ונשים בסיטואציה של קשרים מיניים, מסתפק בקביעת העמדה המופשטת כי נשים הן פרטים תבוניים וריבוניים ממש כמו גברים, ולכן מותיר את המצב על כנו, ואינו נוגע בשורשיו ובהוויתו.

הגדרת האינוס כאלימות ולא כהתנהגות מינית היא לא פחות בעייתית. תפיסה שיוויונית זו מתעלמת מן המציאות החברתית בה אינוס מבוצע בעיקר על ידי גברים על נשים, וככזה הוא אמנם תופעה המכילה אלימות, ואולם אלימות מסוג מאוד מסויים, המשותף לעבירות רבות המבוצעות, ככלל, על ידי גברים נגד נשים. אלימות זו, שהיא בעלת צביון מיגדרי מובהק, היא פועל יוצא של מבנה חברתי בו גברים שולטים בנשים.

ההכרה בציביונה המיגדרי של עבירת האינוס מובילה למסקנה כי בהקשר של אינוס, נשים “שונות” באופן מהותי ועמוק מגברים. כיוון שכך, ההגנה הפלילית מפני אינוס היא זכות ספציפית הנחוצה למגזר מסוים ולא זכות “אוניברסלית”, וקשה להמשיגה במסגרת שיח של שיוויון. תירגומה של עבירת האינוס למושגים של אלימות איפשרה להמשיגה כאוניברסלית, ואולם עיקרה אותה ממהותה העמוקה, כאחד מסוגי האלימות השיטתית המבוצעים על ידי גברים נגד נשים במסגרת שימור ההגמוניה הגברית.

השינוי הנחוץ, אם כך, הוא עמוק ויסודי. “שיפוצים” שוויוניים של עבירה אשר נוסחה מתוך תרבות הדרת-כבוד ומתוך זיהוי עמוק בין אינוס ומחל”ה, פשוט אינם יכולים לכונן מבנה תרבותי-ערכי-משפטי אלטרנטיבי, שיהיה מנותק לחלוטין ממורשת הדרת-הכבוד הפטריארכלית. לשם כך יש לפנות לערך כבודו הסגולי של האדם, dignity.

[X=nextPage=X]
כבודו הסגולי של האדם – dignity

“כבודו הסגולי של האדם” הוא ערך ליבראלי, מודרני (פוסט מלחמת העולם השניה), מינימאליסטי, הקבוע בסעיפה הראשון של ההכרזה האוניברסלית של זכויות האדם מ-שנת 1948: “כל בני האדם נולדים חופשיים ושווים זה לזה בכבוד-האדם ובזכויות”. ערך “רזה” זה, שהוא תולדה של הזוועות האיומות ביותר שביצעו בני אדם אלה באלה בהיסטוריה האנושית, הנו אוניברסלי ומוחלט, אך מסתפק במועט, ומטרתו המגננתית המובהקת היא לקבוע “ריצפה” תחתונה להתנהגות בין-אנושית.

כבודו הסגולי של האדם הוא תכונה המצויה בלב קיומו וערכו האנושיים של כל פרט, ובו בזמן הוא גם ערך יסוד, המסדיר את עולם המושגים הערכי של תרבות הומאניסטית. בניגוד חריף להדרת-כבוד, כבוד סגולי הוא אוניברסלי, וחל על כל אדם באשר הוא אדם, בכל מקום ובכל זמן, בלא הבדל מין או השתייכות מעמדית או קבוצתית. כבודו הסגולי של האדם הוא מולד, אין צורך לעשות דבר כדי “לזכות” בו, ורק התנהגות קיצונית ביותר עלולה (אולי) לפגוע בו. כבודו ה סגולי של פרט איננו תלוי בסובבים אותו, ואינו נמדד כנגד הכבוד הסגולי שלהם: הוא “מצרך” בלתי מוגבל שאינו מצריך תחרות.

כבודו הסגולי של האדם מעודד שותפות, ומונע על ידי סולידריות אוניברסלית, בין-אישית, אכפתיות, ואמפתיה אנושית ללא גבולות. הוא אינו קשור בסטטוס או ביוקרה, אלא רק בהערכה אנושית בסיסית, שוויונית לכל. הוא אינו מבטיח תשואה, אך גם אינו מציב סיכונים. מתקפה על כבודו הסגולי של פרט היא פגיעה בחברה האנושית בכללותה, ואינה מטילה על הפרט הנפגע כל חובת תגמול. אם הדרת-כבוד הוא משחק של חברת גברים לוחמים, כבודו הסגולי של האדם הוא משחק אוניברסליסטי של עולם המנסה למנוע אלימות ולהבטיח הישרדות.

בשונה מהגדרת האינוס המבוססת על השקפת העולם הפטריאכלית, אשר מקורותיה במחשבה על הדרת כבודם של אבות ו”בעלים”, ואף בשונה מהגדרת עבירת האינוס במסגרת שיח השוויון הליבראלי, שתפיסתו האחת מדגישה את זכותה של האישה לסרב למגע מיני והשנייה את היות האינוס מעשה אלים, הרי שבמסגרת תפיסת עולם שבמרכזה ערך כבודו הסגולי של האדם, האינוס הוא פגיעה באותה מהות אנושית יסודית, תמציתית, לה מעניק ערך כבודו הסגולי של האדם הגנה מוחלטת.

מעשה של אונס מתייחס אל האישה או הגבר הנאנסים כאל פחות מאנושיים, כלומר כאל חפץ לשימושו הכוחני, המיני של האנס. מעשה האונס שולל מן הקורבן את הזכויות היסודיות, שהן ממהות האנושיות, להגדרה עצמית בסיסית ולקיום חופשי מתקיפה מינית ומהסגת גבולו הפנימי ביותר.

במסגרת הטרמינולוגיה של כבודו הסגולי של האדם, אין ניסוח קולע ובהיר יותר מאשר הקביעה, ברוח הציווי הקאנטאני, כי אינוס הוא התנהגות בה האנס אינו מכיר בנאנסת כמטרה אנושית בפני עצמה, והתנהגותו מביעה תפיסתה כאמצעי בלבד לסיפוק צרכיו שלו. זוהי פגיעה אולטימטיבית בכבודו הסגולי של האדם.

כיוון שאינוס הוא עבירה המבוצעת, ככלל, על ידי גברים נגד נשים, והיא קשורה במבנה החברתי של הגמוניה גברית, הרי שההגנה על כבודו הסגולי של האדם בהקשר זה צריכה להתייחס בראש ובראשונה למציאות חייהן של נשים, שכן זוהי הקבוצה שאנושיותם של חבריה מותקפת על ידי מעשי אינוס. כבודו הסגולי של האדם מאפשר להתייחס אל האישה מתוך תפיסתה כישות אנושית בעלת ייחוד מיגדרי, וככזו, כמקור ערכי מוחלט. (גם גברים הם קרבנות למעשי אינוס. המידע על אינוס זה מצומצם. עם זאת, מאליו מובן כי הערך של כבוד האדם הסגולי מציע גם להם הגנה מלאה מפני אינוס).

דיון בעבירת האינוס בעולם של כבוד-האדם

1. הגדרת האקט המיני. הגישה הרווחת שביסוד הדיון המשפטי בעבירת האינוס, היא כי המעשה הפיזי אשר מכונן את עבירת האינוס הוא אותו מעשה עצמו אשר מכונן, בנסיבות אחרות, מגע מיני בהסכמה. אני מציעה כי תפיסה זו של המעשה המיני היא היא המאפשרת את טשטוש הגבולות בין ניאוף ואינוס, ובין יחסי מין רצוניים ואינוס. זהו לב ליבו של הכשל אשר מוליד את הכשלונות המתמשכים בטיפול בעבירת האינוס. יתירה מזאת, גישה זו פוגעת בכבודם הסגולי של נשים וגברים כאחד.

קל לראות כיצד מתיישבת הגישה הרווחת עם מנטליות של הדרת-כבוד: בעולם המסורתי, ה”נסיבה” של קשר נישואין בין הגבר והאישה נתפסה כמכוננת באופן בלעדי ומוחלט את ההבדל בין קשר מיני לגיטימי וקשר מיני עברייני. “נסיבה” זו הוחלפה, על ידי תפיסות שונות, ב”נסיבות” אחרות, אך ההתייחסות הבסיסית לא השתנתה. גם גישות שוויוניות, ליבראליות ופמיניסטיות רבות, ובמיוחד אלה המדגישות את רכיב העדר הסכמת האישה כרכיב המרכזי של העבירה, מקבלות ללא ערעור התייחסות זו ופועלות במסגרתה. גם לשיטתן, החדרת איבר מין זכרי לתוך איבר מין נקבי מכוננת יחסי מין “תקינים” כאשר האישה הנחדרת מסכימה לכך, ועבירת אינוס – כאשר היא איננה מסכימה.

ואולם די במחשבה נוספת אחת של כל קורא וקוראת סבירים כדי לראות כי הקביעה שאינוס הוא העבירה האלימה היחידה בה ההתנהגות עצמה, בנסיבות אחרות, היתה נחשקת על ידי הקורבן, מניחה, כמובן מאליו, שכל מגע מיני (הטרוסקסואלי?) הוא, מטבעו ובהכרח אלים או כופה בצורה כלשהי ובמידה כלשהי. לפי גישה זו כמעט שאין הבדל בין מגע מיני רצוני אהדדית ובין אינוס, ולמעט אלמנט אחד בלבד, שיכול להיות גלוי או סמוי, ברור או מעורפל, מגע מיני ואינוס הם, בעצם, בלתי מובחנים.

זוהי גישה מוטעית ומזיקה, ואינה רצויה על פי שום תפיסת עולם המעריכה את כבודו הסגולי של האדם ואת המגע המיני הרצוני – אהדדית על ידי משתתפיו.

לשם הבהרה, חישבו על ההיבטים המורכבים המבדילים קרב אגרוף רצוני ותגרה אלימה המתרחשת בניגוד לרצונו של אחד הצדדים. הרי ברור לכל כי שני מצבים אלו נבדלים זה מזה גם ברכיב ההתנהגות, ולא רק בקיומה או העדרה של הסכמה הדדית. ואכן, דומה שלא היה עולה על הדעת לטעון כי אגרוף ותגרה כפויה זהים בכל – למעט האלמנט האחד של הסכמת אחד הצדדים. שכן ברי לכל בר בי רב כי באגרוף חלים כללי התנהגות המוכרים היטב למשתתפים, אשר מבטיחים הגינות, כבוד הדדי, ו”רוח ספורטיבית”. שני הצדדים, אף כשהם מחליפים מהלומות ומקיזים זה את דמו של זה, מתנהגים כשותפים המשחקים יחדיו לתועלתם והנאתם המשותפת. כאשר אחד הצדדים חורג מן הכללים המוסכמים, ומכה באחר באופן ההולם תגרת רחוב ולא איגרוף, (למשל “מתחת לחגורה”), החריגה מן ההתנהגות המותרת מזוהה מיד, והחורג מן הכללים נענש. בתגרה כפויה על ידי אחד הצדדים, ההתנהגות שונה בתכלית: פראית, לא מכבדת, לא מתחשבת. וההבדל גלוי לעין.

כשאנו חושבים על אגרוף ותגרה איננו מפרידים את מפגש האגרוף עם פני היריב מן ההקשר הרלבנטי של גופים המתנועעים זה מול זה בהרמוניה על פי חוקיות ספורטיבית; כיוון שכך, “ההתנהגות הרלבנטית” שונה מאוד באגרוף מאשר בתגרה כפויה.

מקל וחומר שכך גם לגבי היחס בין חדירה מינית שהיא רצויה לאישה (welcome by her), ובין חדירה מינית המבוצעת בה בעל כורחה. גישה המפוררת את שני הצדדים למעשה המיני לאיברים נפרדים, ומוציאה את החדירה מהקשרה, פוגעת בכבוד הסגולי האנושי של שני בני האדם, ושל כל אדם בכלל.

הקושי החמור ביותר המקשה על הגדרת ההבדל בין שני סוגי המגעים המיניים הוא לשוני: השפה, שהתפתחה בעולם של הדרת-כבוד ולא של כבוד סגולי, אינה מכילה ביטויים המאפשרים להבחין בין המעשה המיני המתקיים לרצונם ההדדי של הצדדים הנוטלים בו חלק ובין מעשה מיני הנכפה על ידי האחד על השני. (וההיפך הוא הנכון: השפה הנוהגת מייחסת למגע המיני הרצוני אהדדית אותם ביטויים המתארים דווקא את המעשה המיני החד-צדדי, אשר מהווה אובייקטיפיקציה של האישה הנחדרת על ידי הגבר החודר. ודי להזכיר ביטויים רווחים כמו “זיון” ו”דפיקה”). מחשבה וטיפול של ממש בסוגיה זו מחייבים פיתוחם של ביטויים חדשים, אשר יאפשרו הבחנה מושגית בין מגע מיני רצוני אהדדית ובין מגע מיני כפוי. (הצעה אפשרית אחת, לשם סיבור האוזן, היא כינוי הפעולה הרצויה אהדדית “התחככות” ופעולת חדירה כפויה ומחפצנת “נקיבה”).

למרות המחסום הלשוני המכביד, הרי שגם בלי להיכנס לפרטים גראפיים שאין זה המקום לתארם, ובלא לקבוע מסמרות בשאלה כיצד בדיוק נראית חדירה מינית רצויה בכל מקרה נתון, דומני שניתן לקבוע בבירור כי חדירה מינית המבוצעת במסגרת התנהגות מינית רצויה לשני הצדדים שונה מאוד – בהקשרה האנושי המלא – בצורתה, במהותה, באופייה, בכל היבטיה, מחדירה מינית בלתי רצויה לנחדרת (או לנחדר). וההבחנה בין השניים אינה מצריכה חוודת דעת מומחה. אדם המקיים קשר מיני רצוי יודע היטב שמעשהו, בהקשרו הרלבנטי המלא, שונה בכל מובן ממעשה מיני בלתי רצוי. הטענה כי אין הבדל בין מעשהו הפיזי של אדם כזה ובין מעשהו הפיזי של אנס, המבצע מעשה מיני בלתי רצוי, חוטאת לאמת ופוגעת בכל איש ואישה “מן הישוב” שאינם מקיימים יחסים מיניים לא רצויים.

שיח כבודו הסגולי של האדם מאפשר להביע את משמעות ההבדל בין “חדירה רצויה” ו”חדירה בלתי רצויה”, לפתחה ולהבינה. בעולם של כבוד סגולי, “חדירה רצויה” היא חלק מהתנהגות המהווה מימוש עצמי חופשי של הצדדים המעורבים. התנהגות מסוג “חדירה-בלתי-רצויה” פוגעת בכבודו הסגולי של האדם. היא שוללת את אנושיותו, מערערת את כבודו העצמי ובטחונו העצמי כאדם השולט בחייו, ופוגעת בחירותו הגופנית והמינית. היא משפילה ומבזה את אנושיותו, על ידי התייחסות אליו כאל אובייקט מיני לשימושו של החודר, כלומר כאל גוף ללא נפש. היא יוצרת החפצה (אובייקטיפיקציה) של אדם אחד לשימושו של אדם אחר. היא מחללת בגסות את צנעת פרטיותו העמוקה ביותר, לשם סיפוק צרכיו של אדם אחר. “חדירה-בלתי-רצויה”, מעצם מהותה, מפרה את הציווי ההומאני האולטימטיבי להתייחס לכל אדם כאל מטרה ולא כאל אמצעי בלבד.

שיטת משפט שהיא מחוייבת לכבודו הסגולי של האדם צריכה להגדיר את עבירת האינוס מתוך התייחסות לכל המרכיבים הללו. (המאמר המלא מכיל תוספת, המציעה ניסוח אפשרי אחד כזה. תופסת זו לא נמצאת בתמצית הנוכחית).

2. דירוג חומרה על פי מידת הפגיעה בכבודו הסגולי של האדם. ניתן לטעון כי כל תקיפה מינית פוגעת בכבודו הסגולי של האדם במידה כזו או אחרת ומצדיקה סנקציה פלילית. עם זאת, לא כולן פוגעות בכבוד הסגולי באותה מידה. חדירה ואגינלית או אנאלית פוגעות פגיעה חמורה יותר בכבודו הסגולי של האדם מתקיפות מיניות אחרות, מכיוון שעל ידי חדירה כזו מביע התוקף אדישות והעדר כבוד אולטימטיביים לא רק כלפי אנושיותו, ריבונותו, חירותו המינית ודימויו העצמי של הזולת, אלא גם כלפי כאבו, שלמותו הגופנית, בריאותו, ואף חייו. במקרה של חדירה ואגינלית על ידי איבר מין זכרי, התוקף מביע אדישות והעדר כבוד גם כלפי האפשרות כי המעשה יביא ילד בלתי רצוי לעולם, או יחייב את הנאנסת בביצוע הפלה. זהו ביזוי אולטימטיבי של אנושיותה על כל רבדיה. משום כך אני סבורה כי גם מתוך השקפת עולם של כבודו הסגולי של האדם, כפיה מינית המכילה גם חדירה וגינלית או אנאלית צריכה להמשיך להתפס כחמורה יותר מכל כפיה מינית אחרת. (רבים סוברים אחרת, וזוהי סוגיה המצריכה ליבון).

כל פגיעה מינית אחרת, לרבות חדירה אוראלית והטרדה מינית, יכולה להיות כלולה בעבירה פחותה בחומרתה. בו בזמן, שימוש בכוח, גרימת חבלה גופנית, אינוס בחבורה, אינוס בנוכחות אדם אחר, איומים, נשיאת נשק, אינוס תוך חטיפה, אינוס כעבירת-שנאה על בסיס גזעני או אתני, אינוס נערה צעירה או אישה לקויה בשכלה – כולם יכולים לשמש רכיבים מחמירים שישפיעו על דרגת הענישה הן בגין פגיעה מינית והן בגין פגיעה מינית המכילה חדירה, כלומר אינוס. כל אחד מהם יכול להתפס כמחמיר את מידת הפגיעה בכבודו הסגולי של האדם.

*

דיון זה בעבירות האינוס אינו מתייחס לכל היבטיה ואינו מתיימר לכסות את כל הסוגיות הרלבנטיות. עם זאת, הוא מציע כוון להמשגה מחודשת של הסוגיה, שתהיה חפה מכל קשר לעולם הדרת-הכבוד, לערכים פטריארכליים, למורשת ההיסטורית של המשפט המקובל, לטשטוש הגבולות בין ניאוף ואינוס וליסודותיה המסורתיים של עבירת האינוס, הרווים בכל אלה. הגיונה של המשגה חדשה זו הוא הגיון כבודו הסגולי של האדם, והיא משקפת נקודת מבט שאיננה גברית בלבד, אלא משותפת לגברים ולנשים רבים ורבות. בה בעת, זוהי גישה המתיישבת היטב עם ערך השוויון והשיח הנגזר ממנו. הגישה המוצעת מקדמת את זכות האישה לשוויון הזדמנויות וזכויות חברתי, כיוון שהיא מנתקת אותה ממקומה בתפיסת העולם הפטריארכלית, וקוראת תגר על תפיסה בלתי-שוויונית זו. במקום לקבע את האישה בהיררכיה מפלה, גישה זו מגנה על אנושיותה, חירותה, זכותה להגדרה עצמית, עצמאותה המינית וחופש הבחירה שלה, זכויות יסוד שעל כל פרט בחברה ליבראלית להנות מהן בלא הבדל דת, גזע או מין.